商务部：中国吸收外资的规模保持稳定增长

而这项法律本身并没有对这些概念作任何解释。

如主人不肯，就会想方设法要挟主人，这些下人做事不顾廉耻，什么无耻的事都做得出来。立法的立场是可以旗帜鲜明地表明自己站在一个什么样的立场上立法。

司法假定假定，是法学的一个方法。当赋予一个具有自己立场的单位或部门去起草立法时，毫无疑问的一点是，这一法案肯定会带有其自己的利益假定，确保自身权利，将更多的义务规制给他人。正因为这样，才需要形成司法制度，提供各方的交涉博弈、权力的制约和制度的限制，以防止出现偏见影响司法结果的情形。由于我国司法裁决是没有对法官的假定给予充分的叙述与阐释的机会，这就使得假定判断被隐没于判决书的背后，无法让人们观察和审视法官的假定及其逻辑。如果管制不了，那么这条规则的法律实效、法律效果和法律效益都将会很差。

通常，人们都以为中国人总是假定人性善，即所谓人之初，性本善。[2][美]凯斯?R.孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武、胡爱平、高建勋译，法律出版社2004年版，第29页。但是，我们必须看到，法官拥有一定的自由裁量空间是司法作为社会关系调节器所必需的。

如果法官失去了自由裁量空间，司法便无力更好地调控社会现实。但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任这一规定就没能体现出民意。在结果考量中，法理作为‘非形式的纲要——不明确的（法官）行为规则的体系，[24]对法官进行价值判断和选择具有辅助作用。对于如此高度专业性的法理问题，一般社会公众是难以讨论的。

３．采用理性论辩规则进行价值选择以回应民意。[5][8][15]参见孙笑侠：《司法的政治力学——民众、媒体、为政者、当事人与司法官的关系分析》，《中国法学》２０１１年第２期。

调解和判决本是两种不同的依法解决纠纷的方式，然而有的法院为了回应民意，不按法理出牌，将调解率作为对法官政治考核的指标，将案件当事人是否上访作为衡量法官办案对错的标准。它从来不是日常用语意义上的纯粹观念性概念，[18]而是从法律规范的保护目的与法律规范之间的联系中获得具体含义的。[29]法官只有通过一定限度的依据法理作出的自由裁量行为，才能将好的且与社会发展需要相适应的合适的新东西加入到裁判规范之中，使法律克服自身的滞后性、僵硬性而得以发展。而民意正当与否，只有通过法理才能确定。

[15]因此，民意有正当与不正当之分。它既能对每一种价值判断进行说明，又能为将来的价值判断提供基础，保证裁判的客观性。对此，司法裁判不应当一概加以排斥，而应当通过正当的程序和方法鉴别和吸纳正当民意。因此，语言使用的方法和技巧成为法官运用法理的辅助手段。

美国程序心理学学者的实验结论说明：正当的程序能够缓解矛盾且能够让败诉方或者舆论一方不受强制地接受不利的判决。依据法理法官能够疏导、说服民意以及鉴别、吸纳正当民意，且能够通过寻找、解释或创制方法形成体现正当民意的裁判规范。

虽然法理与民意之间的矛盾和对立关系由来已久，但二者在手段和目的上也有和谐之处。另一方面，法律论证作为法官与当事人和一般社会公众进行理性对话和交流的手段，常常是事实和／或理论与既有规则的适用两者之间的精致平衡，它们通过有理据的评论意见联系起来，说服人们认可所提出的结果的有效性。

内容提要: 当前，我国有的法院为使其司法裁判回应民意，在司法过程中出现了直接以政治化手段解决本应由司法手段解决的纠纷、不依据法理寻找和适用裁判规范、不依据法理阐明裁判理由等不讲法律和法理的问题。在此，笔者拟从理性论辩作为价值判断的逻辑角度对司法回应民意的作用予以论述。为与制定法保持一致，法官应依据规范导向的推理论证模式、特别法优于一般法原则等法理寻找裁判规范，并在此基础上实现正当民意。如果有所指示，那也只能是法律规定的例外，只能是标语式的。[5]该案法官为迎合一般社会公众现实层面上的价值观，按照事实导向的推理论证[6]模式进行裁判，违反了法理所要求的规范导向的推理论证模式，也违反了特别法优于一般法的法理，使原本应当适用的《继承法》规则形同虚设，致使裁判的错误。３．价值判断需要根据公平正义理念进行。

法理的有限性无疑使法官在运用法理回应民意时拥有一定的自由裁量空间。这就要求法官在制作裁判文书时，在论证说理部分尽可能采用消极修辞方法，即尽可能做到词义明确、语句通顺、语言平稳，避免因语言不当引起歧义或受到一般社会公众的质疑。

[30]由此我们可以看出诉诸情感对于说服听众所具有的重要性。法官依据法理通过疏导、说服和鉴别、吸纳民意，以及通过寻找、解释或创制方法形成体现民意的裁判规范等方式，能使刚性的法律得以柔化，使司法真正发挥社会调节器的作用。

[18]［德］魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社２００５年版，第９１页。这不仅有利于当事人和一般社会公众接受体现民意的司法裁判，而且有利于克服法官的任意和专断。

[14]参见《崔英杰案》，http：／／wenku．baidu．com／view／６４cbfb４e８５２４５８fb７７０６５６／a．html，２０１２－０４－２０。在进行结果考量时，无人能完全从法律、教义学和司法判例中获知成文的判决指示。虽然运用词语技术对维护法律的安定性、确定性具有重要意义，但由于单独的概念不能生成规范，[20]法官按词语技术进行操作不一定能找到与案件事实完全匹配的法律规范，因此需要根据法理念对裁判规范的目的价值作出判断。４．依据法理回应民意应满足受法律约束原则的要求。

[13]这说明民意是非规范性的，其主体不是全体民众，而是其中的一部分人或少数人。在法官的上述分析判断过程中，法官对当事人权利和义务的确定是运用法律的逻辑构成对民意进行扬弃的结果。

法理作为法的根本精神和普遍原理，是适应时代环境需要、合乎理性的公平正义原则，是法的基础和必备要素。具而言之，司法裁判中依据法理回应民意主要有以下几种方式。

注释:[1]参见苏永通：《不按法理出牌的高院院长》，http：／／WWW．infzm．com／content／２４０６７／０，２０１２－０２－１９。因此，常理与法理在概念和方法上存在的间隔和距离使得常理很难满足裁判专业性的需求。

运用法理不一定完全能增强司法裁判的社会认同感。[27]据此，法官依据法理对案件进行实质性考量本身也是对其行为的一种法律约束。（１）法理的词语技术（法律概念和逻辑构成）是传递裁判理由至关重要的工具。[21]与法律保持一致是法官行为正确性的条件，也是依据法理确保司法裁判合法、正确的理由。

例如，在前述崔英杰案中，法官在其发现的证明崔英杰极度贫穷的财产清单与体现正当民意的律师意见之间形成印证的基础上，对崔英杰判处死刑缓期二年执行的量刑结果不可能从法律、教义学和司法判例中获知成文指示，然而这并不妨碍法官作出判决。（二）依据法理回应民意具有不可替代性司法裁判的过程是将法律规范适用于案件事实并通过逻辑分析和价值判断得出裁判规范的过程。

同时，整个裁判过程，包括将案件事实纳入法律体系、对个案的定性、庭审论辩、当事人权利义务的确定以及正当裁判结论的传递等，均存在法理的分析和运用。[22]参见孙笑侠：《法院不能用独立司法粗暴对待舆论民意 》，http：／／blog．sina．com．cn／s／blog＿７df５bf４d０１００t１n８．html，２０１２－０３－１５。

在运用法理进行监督之后，法官需要再根据部门法学说，运用逻辑构成创制裁判规范。法律概念是法律规范和法律制度大厦的建筑材料。